Op woensdag 15 februari 2023 heeft de staatsraad Advocaat-Generaal Wattel (adviseur van de Raad van State) een belangrijke conclusie geschreven over het begrip daderschap. Wattel komt tot de conclusie dat er verschil zit tussen de wijze waarop in het bestuursrecht het begrip ‘overtreder’ en in het strafrecht het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt uitgelegd. In dit artikel leggen wij je uit wat de gevolgen hiervan kunnen zijn en wat dit voor jou in de toekomst kan betekenen.
Waarom is deze conclusie geschreven?
Wanneer het bevoegd gezag controleert en vaststelt dat sprake is van een overtreding moet worden nagegaan wie er als overtreder kan worden aangemerkt. Dit kan in de praktijk nog wel eens ingewikkelder zijn dan je op voorhand denkt.
Stel, je bent eigenaar van een bedrijfspand en verhuurt dit pand aan een ondernemer voor het opslaan van zijn spullen. Deze ondernemer besluit dit pand zonder jouw medeweten onder te verhuren aan een kennis. Deze huurder kiest ervoor om het pand als hennepplantage in te richten. De overtreding is ‘het in werking zijn van een hennepplantage’, wat op basis van artikel 13B van de Opiumwet niet is toegestaan. Maar, wie kan hier als overtreder worden aangemerkt? Is dat de eigenaar van het pand, de verhuurder of de huurder die de hennepplantage heeft gerealiseerd?
In dit voorbeeld zijn verschillende overtredingen. Op basis van artikel 13B Opiumwet heeft de burgemeester de bevoegdheid om het pand te sluiten, omdat er spullen worden aangetroffen waarmee een hennepplantage kan worden opgericht. De burgemeester zal in dat geval de eigenaar van het pand aanspreken op deze overtreding en eventuele kosten op hem verhalen. Ook al heeft hij dus niets met de overtreding te maken.
In het bestuursrecht is het zo dat de pandeigenaar vaak zal worden aangeschreven, ook al heeft hij hier niks mee te maken. Mocht het Openbaar Ministerie besluiten om ook strafrechtelijk te vervolgen, dan zullen ze de huurder aanspreken voor het in het bezit hebben van de hennepspullen.
Kortom, afhankelijk van de vraag of de zaak bestuursrechtelijk of strafrechtelijk wordt aangepakt, is sprake van een andere overtreder. In het bestuursrecht is dat vaak de verhuurder, in het strafrecht vaak de huurder.
Wat geeft Wattel aan?
Wattel geeft aan dat het anders moet en dat er besloten moet worden om één overtredersbegrip te hanteren: het begrip van functioneel daderschap. Functioneel daderschap komt uit het strafrecht en betekent dat iemand als dader kan worden aangemerkt wanneer die persoon de beschikkingsmacht heeft en de gedraging heeft aanvaard (HR IJzerdraad/Drijfmest criteria).
Wattel is van mening dat deze strafrechtelijke criteria ook in het bestuursrecht zouden moeten worden gebruikt. Het bevoegd gezag zal bij die sancties die ze opleggen (denk aan een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang) moeten aantonen dat de zogenaamde overtreder verantwoordelijk wordt gehouden voor de overtreding. Hierbij moet het bevoegd gezag dus aantonen dat de overtreder de gedraging heeft aanvaard. Mocht de rechter aangeven dat dit leidt tot onwenselijke situaties, dan kan dit als opdracht worden meegeven aan de wetgever. In dat geval moet de wet worden aangepast. De rechter kan dit dus niet oplossen.
Andere opties die Wattel aandraagt, maar waar zijn voorkeur niet naar uitgaat zijn:
- Drie overtredersbegrippen gaan hanteren. Eén voor herstelsancties, één voor bestraffende sancties, en één voor risico- aansprakelijkheid bij kostenverhaal (drugsdumpingen waar de eigenaar van het betreffende terrein voor moet opdraaien (al dan niet met hulp van subsidie)).
- Eén uniform overtredersbegrip hanteren, maar de bewijslast bij herstelsancties – zoals de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang – zo verdelen dat de overtreder moet laten zien dat hij géén beschikkingsmacht heeft en de gedraging niet heeft aanvaard. Bij bestraffende sancties moet het bevoegd gezag dit onderbouwen.
Wat gaat er veranderen?
Wanneer de visie van Wattel wordt doorgezet zal dit zeer grote gevolgen hebben. In dat geval zal het de taak van het bestuursorgaan worden om te onderbouwen dat de overtreder bepaald gedrag heeft aanvaard. Waar nu wordt aangenomen dat de eigenaar altijd verantwoordelijk is (tenzij hij aantoont dat hij dat niet is) wil Wattel naar het idee gaan dat de eigenaar (de verhuurder) eigenlijk nooit verantwoordelijk is, en dat het juist aan het bevoegd gezag is om aan te tonen wie er verantwoordelijk is.
De conclusie van Wattel is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling is niet gebonden aan het advies, maar laat dit bij haar oordeel wel zwaar wegen. Zij nemen dit dus wel mee in de beoordeling. Als het Advies van Wattel wordt overgenomen, zal dit grote gevolgen voor jou, als vastgoedeigenaar, met zich meebrengen. Waar je nu bestuursrechtelijk verantwoordelijk wordt gehouden voor jouw functie als pandeigenaar zal dit in de toekomst misschien veranderen. Zo ver is het nu nog niet. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zal eerst moeten beslissen of ze deze conclusie overnemen. Dat kan nog een paar maanden duren.
