Het gerechtshof Den Haag heeft op 14 oktober 2016 geoordeeld dat het is toegestaan om een dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapende te houden om zo aan betalen transitievergoeding te ontkomen.
De casus
Werkneemster is in 1998 bij de werkgever in dienst getreden. Zij was werkzaam als consulent verstandelijk gehandicapten. Op 14 oktober 2013 is de werkneemster arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf 12 oktober 2015 heeft zij een WIA-uitkering. Zij is 100 procent arbeidsongeschikt. De werkgever is per die datum gestopt met betaling van loon.
De werkgever heeft aan de werkneemster laten weten dat zij niet voornemens is om een ontslagvergunning aan te vragen, met name vanwege de kosten die daarmee zijn gemoeid, zoals betaling van de transitievergoeding aan de werkneemster.
De werkneemster is het daarmee niet eens en verzoekt de kantonrechter in deze procedure om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 april 2016, onder veroordeling van de werkgever tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan de transitievergoeding ad € 50.686,55 bruto. De kantonrechter heeft het verzoek van de werkneemster afgewezen.
De werkneemster is in hoger beroep gegaan tegen de beslissing van de kantonrechter. Het gerechtshof oordeelt dat het op zich de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever is om al dan niet ontbinding bij de kantonrechter te verzoeken van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Een verplichting daartoe bestaat niet, noch in geschreven, noch in ongeschreven rechtsregels. Het handelen van de werkgever vormt dan ook geen tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.
De werkneemster vindt verder dat de werkgever met het bewust slapend houden van de arbeidsovereenkomst getuigt van slecht werkgeverschap. Het Gerechtshof vindt dat ook daarvan geen sprake is. Volgens het Gerechtshof is geen enkele grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en voor vergoeding van schade als bedoeld in hetzelfde artikel is evenmin grond. Volgens het Gerechtshof heeft de kantonrechter de vordering van de werkneemster dus terecht afgewezen.
In hoger beroep heeft de werkneemster de grondslag van haar vordering aangevuld met een verzoek aan het hof de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW. In dit artikel is opgenomen dat op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden kan worden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Dit verzoek kan volgens het Gerechtshof worden toegewezen. De werkneemster kan naar het oordeel van het Gerechtshof niet “gevangen gehouden worden” in een nutteloos geworden arbeidsovereenkomst, met alle emoties van dien. Het handelen van de werkgever kan niet worden geduid als ernstig verwijtbaar handelen, zodat het hof geen transitievergoeding en ook geen billijke vergoeding aan de werkneemster toewijst. Het hof ontbindt de arbeidsovereenkomst dus en wel per 1 november 2016
In de praktijk
Werknemers van wie het dienstverband langer dan twee jaar heeft geduurd en eindigt door ontbinding, opzegging of het niet voortzetten op initiatief van de werkgever, hebben recht op een transitievergoeding. Dit geldt ook als de werknemer langdurig ziek is geweest.
Tijdens de behandeling van de Wet Werk en Zekerheid in de Eerste en Tweede Kamer is op deze situatie expliciet ingegaan. De vraag of na twee jaar ziekte al dan niet een transitievergoeding betaald zou moeten worden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, is bevestigend geantwoord.
Dat betekent dat een werkgever – ook na twee jaar (volledige) arbeidsongeschiktheid – een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer als het dienstverband op initiatief van de werkgever eindigt.
Deze situatie heeft geresulteerd in slapende dienstverbanden als in deze zaak. Als een werkgever geen loondoorbetalingsverplichting meer heeft, staat hij voor de keuze om ofwel het dienstverband te beëindigen, wat betekent dat hij de transitievergoeding aan de werknemer moet betalen. Of hij kan ervoor kiezen het dienstverband (slapend) in stand te laten met het risico dat wanneer de werknemer (deels) herstelt of als er passende werkzaamheden voorhanden komen, zijn re-integratieverplichting gewoon geldt en hij de werknemer weer aan het werk moet laten gaan.
Minister Asscher van SZW heeft – op 3 september 2015, naar aanleiding van Kamervragen – op deze situatie als volgt gereageerd:
“Zoals ik (…) heb aangegeven, vind ik het niet getuigen van fatsoenlijk werkgeverschap als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding. Aan het in stand houden van een arbeidsovereenkomst zijn bovendien verplichtingen verbonden. Zo blijft de werkgever bijvoorbeeld gehouden zich in te spannen voor re-integratie van de werknemer en passende arbeid aan te bieden als dat voorhanden is (…) “
Het Gerechtshof oordeelde dus als volgt. Wat van het slapend houden van een dienstverband om de transitievergoeding niet te hoeven betalen moreel gezien ook gevonden wordt, er wordt geen (geschreven of ongeschreven) rechtsregel overtreden. Kortom; dit mag gewoon.
Compensatieregeling
Het kabinet is van plan om een regeling te treffen waarbij werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Die compensatie kan plaatsvinden vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) waar uiteraard een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. De minister zal deze wijziging neerleggen in een wetsvoorstel dat naar verwachting op 1 januari 2018 in werking zal kunnen treden. Minister Asscher verwacht dat dit wetsvoorstel begin 2017 bij de Tweede Kamer wordt ingediend.
Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Maud Saes, advocaat arbeid, m.saes@gca.nl of 0493-352070.
