Nederland kampt met een corona-crisis. Maatregel op maatregel is gevolgd en de overheid probeert het bedrijfsleven te helpen met diverse steunmaatregelen. Een paar dagen geleden kwam daar het bericht bij dat Nederland volgens het CPB afstevent op een recessie.
Bijna paradoxaal te noemen gaan regionale, lokale overheden rustig door met de handhaving. Er wordt niet geschuwd over te gaan tot de invordering van vermeende verbeurde dwangsommen. Wat kan je doen als handhaving dreigt? Wat kan je doen als handhaving leidt tot (verdere) betaalproblemen? In dit artikel beantwoorden we deze vragen.
In beginsel moet worden gehandhaafd….
De overheid heeft in beginsel de plicht tot handhaving. Ook is de overheid verplicht om verbeurde dwangsommen in te vorderen. Vanuit de beginselplicht tot handhaving en invordering is die stap voor betreffende overheden dus niet vreemd te noemen. Een kritische noot is hier wel op zijn plaats. Het bedrijfsleven wordt hard geraakt door de corona-crisis. Ondanks de steunmaatregelen zal het bedrijfsleven een moeilijke tijd tegemoet gaan. De eerste faillissementen zijn al een feit. Ook is het niet ondenkbaar dat bepaalde maatregelen van overheidswege hun weerslag hebben op het al dan niet kunnen uitvoeren van een last onder dwangsom.
Gelukkig biedt de Algemene wet bestuursrecht en rechtspraak ruimte – weliswaar beperkt – om rekening te houden met de situatie van een bedrijf en eventuele nijpende financiële omstandigheden van het bedrijf. Nu de corona-crisis grote impact heeft op het bedrijfsleven is naar mijn mening extra alertheid geboden. Extra alertheid in vorm van extra zorgvuldige besluitvorming!
Twee situaties: opleggen dwangsom en invordering dwangsom
Waaraan kan worden gedacht bij deze alertheid in vorm van zorgvuldige besluitvorming? De corona-crisis zal kunnen leiden tot situaties waarin:
- wordt afgezien om een last onder dwangsom op te leggen;
- de last wordt opgeschort;
- matiging van het verbeurde dwangsombedrag op zijn plaats is;
- van invordering wordt afgezien.
Opleggen last onder dwangsom
Heel wat handhavingszaken zijn in behandeling bij de overheid. Hiermee doelen we specifiek op de handhavingszaken die niet verband houden met overtredingen van de genomen corona-maatregelen. Een groot deel van die lopende zaken zal een dwangsomzaak zijn. Diegene die een last onder dwangsom krijgt opgelegd, moet deze dwangsom kunnen nakomen. Diegene moet het in zijn macht hebben om de overtreding te beëindigen. Juist in de tijd van deze corona-crisis lijkt het mij een bijzonder aandachtspunt voor overheden om na te gaan of de last ook uit te voeren is. Is dit niet het geval, dan kan geen dwangsom worden opgelegd. De bewijslast ligt hiervoor ook bij het bestuursorgaan. Los hiervan is het advies aan iedereen die in deze tijd een (voornemen) last onder dwangsom ontvangt als volgt. Mocht de last niet uit te voeren zijn, geef dit aan in een reactie naar het betreffende bestuursorgaan. Inhoudelijk zal uit de reactie moet volgen waarom het onmogelijk is om aan de last onder dwangsom te voldoen. De basis van de argumentatie zullen de adviezen en/of maatregelen van de overheid moeten zijn. Geef dit – waar het nog kan – aan in de zienswijzefase, maar voer dit zeker ook aan in de eventuele latere fase van het geschil.
Kern zal dus moeten zijn dat het niet in jouw macht ligt om te voldoen aan de last onder dwangsom door de adviezen en/of maatregelen. Een kritische noot is hier nog wel op zijn plaats. Strikt genomen zou discussie kunnen worden gevoerd over de juridische status van de ‘adviezen’. Immers een advies is geen verplichting. Dan zou de vraag kunnen ontstaan waarom de adviezen dan in de weg moeten staan aan het uitvoeren van de last.
Mocht toch worden overgegaan tot handhaving bestaat er ook een mogelijkheid om te verzoeken de last onder dwangsom op te schorten. Dit kan bij tijdelijke gehele of gedeeltelijk onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Het is goed voorstelbaar dat de corona-crisis kan zorgen voor een dergelijke onmogelijkheid. Diegene die met een tijdelijke onmogelijkheid wordt geconfronteerd zal een verzoek hiertoe tijdig moeten indienen, immers verbeuring van een dwangsom kan op de loer liggen.
Invordering van dwangsommen
Een fase verder is de invorderingsfase. Een bestuursorgaan gaat over tot invordering wanneer het meent dat een dwangsom is verbeurd. De gedachtegang is dat de invordering van dwangsommen bijdraagt aan effectieve handhaving. De Algemene wet bestuursrecht in combinatie met de rechtspraak van de Raad van State geeft echter de mogelijkheid om de financiële draagkracht mee te wegen. De lijn in de rechtspraak is dat ‘financiële draagkracht’ geen aspect is dat moet worden gewogen bij het invorderingsbesluit. Hier is wel een uitzondering op geformuleerd. Indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen, kan worden afgezien tot invordering of is matiging aan de orde. De bewijslast ligt bij diegene bij wie wordt ingevorderd. Diegene bij wie wordt ingevorderd moet informatie verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht geeft in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben. Alhoewel voor bedrijven al snel de term ‘ondernemersrisico’ zou kunnen worden tegengeworpen, snapt iedereen dat in een tijd als deze hier best een weerwoord op gegeven kan worden.
In dat licht is ook interessant wat advocaat-generaal Wattel op 4 april 2018 in zijn conclusie hierover heeft aangegeven. Samengevat noemt Wattel een zorgvuldige belangenafweging (artikel 3:4 Awb) en het recht op ongestoord genot van eigendom (artikel 1 EP). Die wettelijke grondslagen kunnen matiging of het afzien van invordering met zich meebrengen. Hierbij kan worden gedacht aan het feit dat invordering tot gevolg heeft dat alle werkgelegenheid van (niet-verwijtbare) werknemers van een fatsoenlijk en in beginsel levensvatbaar bedrijf verloren gaat. Dit klemt nog meer indien de financiële moeilijkheden naar verwachting tijdelijk zullen zijn en een betalingsregeling een kapitaal- en baanvernietigend faillissement en ontbinding kan voorkomen.
Kortom de beginselplicht tot invordering strekt niet zo ver dat koste wat kost over moet worden gegaan tot invordering. Zeker niet wanneer de bedrijfsvoering kwetsbaar is en op omvallen staat vanwege de Corona-crisis.
Meer weten of advies nodig?
Meer weten? Geconfronteerd met handhaving (dwangsom, bestuursdwang of boete). Of moet je betalen volgens de overheid? Neem contact met ons op. Wij kijken graag met u mee.
Annelies Plooij
Telefoon: 0493 – 352 070
Mobiel: 06 – 20 02 63 14
E-mail: a.plooij@gca.nl
